L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza pubblicata il 9 luglio 2020 (in www.giustizia-amministrativa.it) ha chiarito che l’indicazione del professionista esterno all’operatore economico o al Raggruppamento Temporaneo di Imprese non costituisce avvalimento. Inoltre, ha ritenuto il Consiglio di Stato che il progettista indicato non sia offerente e, pertanto, non può dimostrare i requisiti mediante avvalimento.
In particolare “La questione sostanziale, sulla quale il collegio è chiamato a pronunciarsi, consiste nello stabilire quale sia la qualificazione giuridica del progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia del citato art. 53, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006, e se questi possa ricorrere a un progettista terzo, utilizzando a sua propria volta la qualifica di altro professionista, singolo o associato. Pertanto solamente nell’ipotesi in cui il progettista originariamente indicato dal costituendo raggruppamento sia da qualificare come ausiliario in senso tecnico, ossia come l’effetto del meccanismo proprio dell’avvalimento (art. 49 e 53, comma 3, d.lgs. n. 163/2006), si pone l’ulteriore questione se vi possa legittimamente essere, per un’offerta in gara, un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti”.
Nell’iter motivazionale l’Adunanza Plenaria, peraltro, ha escluso che il professionista possa essere riconducibile alla nozione di operatore economico, così come normativamente definita, ricordando che “anche nel diritto dell’Unione il significato di operatore economico non è stato mai esteso alla figura del professionista, che anche in quell’ordinamento ha la stessa connotazione giuridica dell’ordinamento interno, ossia non è operatore del mercato nell’accezione tecnica indicata”.
Pertanto, alla luce degli argomenti espressi, è stato formulato il seguente principio, che deve intendersi valido anche per quanto riguarda l’attuale disciplina adesso contenuta all’art. 59, comma 1 bis del D.Lgs. 50/2016: “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. Sicché non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta”.