Di recente l’Autorità Nazionale AntiCorruzione (ANAC) ha offerto propri scarni chiarimenti (in www.anticorruzione.it) in merito alla normativa sul subappalto di cui all’art. 49 del D.L. 77/2021 (in www.gazzettaufficiale.it) conv. con modif. in L. 108/2021 (anche con testo coordinato in www.gazzettaufficiale.it).
La disposizione stabilisce, con norma autonoma e di immediata vigenza (dalla data di entrata in vigore del decreto, 1.6.2021) in deroga all’art. 105 del D.Lgs. 50/2016, un regime transitorio (sino al 31.10.2021) di subappaltabilità di prestazioni corrispondenti sino al 50% dell’importo del contratto.
Inoltre, si prevede anche una disciplina che, in espressa modifica dell’art. 105 del Codice dei contratti, demanda alle stazioni appaltanti l’indicazione motivata negli atti di gara delle prestazioni oggetto di esecuzione diretta da parte dell’aggiudicatario “tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali“.
Tutto ciò è trattato anche nel Dossier parlamentare relativo al Decreto semplificazioni (in www.camera.it) dove si nota che “L’art. 49 introduce modifiche alla disciplina del subappalto suddivise tra: modifiche di immediata vigenza e modifiche per le quali è prevista l’efficacia differita a partire dal 1° novembre 2021“.
D’altro canto la relazione illustrativa al Decreto citato evidenzia, in linea generale, che “la proposta è volta ad apportare delle modifiche all’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici in materia di subappalto al fine di risolvere alcune criticità evidenziate dalla Commissione UE con la procedura di infrazione n. 2018/ 2273, in particolare con riferimento alla criticità della disposizione contenuta nell’articolo 105 che pone un limite percentuale al subappalto prestabilito per legge su tutti gli appalti”.
Resta fermo che, al di là dell’avviata procedura di infrazione e, dunque, dell’intervento del Legislatore sulla normativa vigente (dal 1.11.2021), volto ad evitare possibili conseguenti sanzioni, anche e soprattutto la Corte di Giustizia Europea si era già pronunciata non soltanto sulla non compatibilità con la Direttiva 2014/24/UE dell’attuale disciplina recata dall’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 (con sentenza 26.9.2019 C-63/18 in https://eur-lex.europa.eu), ma anche su quella previgente di cui all’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 per contrarietà alla Direttiva n. 2004/18/CE (con sentenza 27.11.2019 C-402/18 in https://eur-lex.europa.eu).
Tali arresti sono poi stati fatti propri, in relazione al limite di cui all’art. 105 citato, pure dal Consiglio di Stato con sentenza Sez. V, 17.12.2020, n. 8101 (in www.giustizia-amministrativa.it) e con riguardo all’art. 118, con sentenza Sez. VI, 29.7.2020, n. 4832 (in www.giustizia-amministrativa.it), così come pure da TAR (in www.giustizia-amministrativa.it) in relazione alla previsione transitoria di cui all’art. 18 (in www.studius.it e in www.studius.it) del c.d. Decreto Sblocca cantieri.
Permangono, tuttavia, perplessità che rendono necessaria un’attività dell’interprete sull’efficacia dispiegata dalla norma in commento e dalle pronunce della Corte UE – proprio quella del novembre 2019 sull’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 (C-402/18) citata dal chiarimento ANAC del 15.10.2021 – sul regime previgente (di cui al detto art. 118) per i contratti aggiudicati in forza del D.Lgs. 163/2006 o (di cui all’art. 18) in virtù del c.d. Blocca cantieri.
Sullo sfondo vi è il rilievo penalistico di cui all’art. 21 della L. 646/1982 novellato dal D.L. 113/2018 (in www.gazzettaufficiale.it) conv. con modif. in L. 132/2018 (anche con testo coordinato in www.gazzettaufficiale.it), tuttavia, al riguardo si noti che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 giugno 2016 n.11 (in www.giustizia-amministrativa.it), ha affermato che “(…) la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale, dunque, oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto”.
Pertanto, nei casi e quindi per i contratti cui fosse applicabile alla procedura di affidamento e alla fase di esecuzione il previgente Codice dei contratti ovvero il regime transitorio di cui al Decreto Sblocca cantieri, in assenza (i) di una eventuale disapplicazione da parte dell’Amministrazione di tali norme di cui all’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 e 18 del D.L. 32/2019 conv. con modif. in L. 55/2019 oppure (ii) di una applicazione della disciplina di efficacia immediata (sino al 31.10.2021) del citato art. 49 del D.L. 77/2021, all’interessato non residua che (iii) la tutela giudiziale al fine di conoscere i concreti spazi dell’ampiezza della propria facoltà di subappalto.