Il Consiglio di Stato, con sentenza Sez. IV, n. 3418 del 28 aprile 2021 (in www.giustizia-amministrativa.it), ha affermato, in materia di accesso agli atti negli appalti pubblici e, in particolare, al contenuto delle offerte tecniche di altro concorrente, che il diritto all’ostensione del secondo classificato non risulta sempre prevalente rispetto agli eventuali segreti tecnici e commerciali addotti dall’aggiudicatario e ciò anche se l’accesso è funzionale alla tutela in giudizio.
La fattispecie trattata dai Giudici di Palazzo Spada riguarda una gara di appalto in cui l’aggiudicatario ha ottenuto un punteggio migliore del secondo classificato in punto di valutazione dell’offerta economica e non invece con riguardo all’offerta tecnica.
L’argomento della motivazione del Consiglio di Stato accoglie il precedente proprio orientamento (Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463 in www.giustizia-amministrativa.it) per il quale l’istante, al fine di rendere prevalente il proprio interesse al contenuto di offerta per la propria tutela in sede di giudizio, rispetto agli interessi del soggetto che ha indicato segreti tecnici e commerciali, avrebbe comunque l’onere di “dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia”.
Resta fermo che il concorrente non aggiudicatario, in assenza dei contenuti di offerta, vede compressa considerevolmente, se non esclusa, la possibilità di poter valutare e in concreto censurare l’operato della Stazione Appaltante in punto di attribuzione di punteggio al merito tecnico dell’aggiudicatario, posto che ove in giudizio emergesse una non proporzionalità o irragionevolezza dei giudizi e corrispondenti punteggi assegnati, ciò potrebbe far conseguire un minore punteggio e l’aggiudicazione.
Diversamente, il concorrente avrà l’onere di agire in giudizio per ulteriori e diversi motivi e solo in tal caso eventualmente chiedere l’ostensione ai sensi dell’art. 116, comma 2 CPA?
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia richiamata del 28 aprile, esclude tuttavia proprio anche in tale circostanza (in cui il ricorso era già stato presentato dal secondo in graduatoria e il ricorrente ha presentato contestuale istanza, ex art. 116, comma 2 del D.Lgs. 104/2010, ai documenti ai sensi della norma appena citata) che il concorrente abbia un interesse in re ipsa all’ostensione.